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信用卡套現行為的罪名認定及其處理

近年來隨著我國信用卡業務的飛速發展,伴隨著信用卡的金融風險也在不斷增大,其中信用卡套現行為已成為越來越突 出的問題。刑法理論和刑事司法實踐中對信用卡套現行為的性質、罪名認定與懲治存在較多的爭議,這在一定程度上造成了對信 用卡套現行為的遏制不力,有必要以現行刑法規定為依據并結合刑法理論來認定信用卡套現行為的罪名及其處理。

信用卡套現的基本形式及其危害

信用卡套現一般指的是信用卡持卡人違反與發卡銀行的約定,避開銀行柜臺取款或ATM自助終端提現的方式,將信用卡中的透支額度通過POS終端機或第三方網上支付平臺等其它方式,全部或部分地轉換成現金,而不向發卡銀行支付利息的行為。

就其本質而言,信用卡套現行為屬于不正當的融資手段、非法的信貸行為。從目前國內信用卡套現的狀況來看,主要有以下四種基本形式:

(1)主動替親友或熟人刷卡消費,再由親友或熟人向刷卡者支付現金。目前通過信用卡取現,無論是通過ATM機取現還是在銀行柜臺取現,發卡行都要收取手續費,并且要從取現之日起按日計收相對高額的利息,而通過這種方法卻無須支付利息而等同于從銀行取現。

(2)通過以部分不法商戶或專業套現公司為中介的虛假消費形式“非法套現”。這類商戶或信用卡套現服務公司以商戶或公司的名義申請POS終端機,專門為信用卡用戶提供套現服務,某些商戶本身有主營的業務同時還兼做套現,其目的是通過虛假消費來進行套現。持卡人在商戶POS機上刷卡后,賬戶信息會發送到中國銀聯,中國銀聯處理該信息后發送到發卡行,發卡行則從持卡人賬戶上扣除所消費的金額,并將款項打入商家的開戶行。商戶或套現服務公司就將所消費的金額以現金的形式支付給持卡人,并從支付給持卡人的現金中收取2%-5%不等的高額手續費,除去銀行扣除商戶1%左右的刷卡扣率外,商戶或套現服務公司仍能賺取高額的剩余費用。

(3)通過網上匯款實現小額套現。網絡消費中的第三方支付工具如支付寶都具有即時到賬的匯款功能,只要雙方都有支付寶賬戶,通過了實名認證,即可以把信用卡里的資金轉入對方支付寶賬戶內,立即到賬,并可在1-2個工作日后提取現金。但這種方式由于第三方支付工具的提現限制往往僅限于小額套現。

(4)利用網絡競價網站平臺進行套現,其主要方法是由網絡競價中的買賣雙方提前進行相互串通,其中賣家在網上虛假出售某商品,并規定虛擬出售的商品金額是多少,經過實名認證等手續后在網上拍賣出售,由另一買家通討慮假競拍購買該虛擬商品,并用信用卡把該虛擬商品金額打到對方賬戶中,由賣家收款,等賣家核實交易款項到賬后,再由賣家將該款項還給買家,并收取手續費,完成整個套現過程。

就以上信用卡套現的基本方式而言,其第2、4項屬于最為常見且危害最突出的情形。信用卡套現的危害性主要體現在以下方面:

第一,放大發卡銀行的信貸風險、造成金融機構重大損失。信用卡本質上是一種無擔保的借貸工具,持卡人利用信用卡套現相當于從銀行貸款,當持卡人無法償付信用卡透支額時,發卡銀行的補救措施非常有限。特別是許多持卡人持有多張信用卡套現時,隨著套現的深入必然出現持卡套現數額疊加、還款周期縮短而最終無法償還信用卡透支額及利息,持卡人利用信用卡資金流動程序進行套現的風險最終將轉嫁到銀行身上。

第二,誘發欺詐辦理信用卡風險、危害公民個人資信。信用卡套現行為的存在使得非法斂財效應明顯,極易誘發不法分子竊取、騙取、非法獲得公民個人信息以用于欺詐辦理信用卡。由于實施套現獲利的行為人與信用卡所對應的持卡人信息并不一致,即使該套現行為被有關機構發現也無法實施補救措施,信用卡發卡行之間的市場競爭也客觀上加大了欺詐辦理信用卡并以之套現的風險。

第三,擾亂正常金融秩序、損害合法商戶利益。由于信用卡套現的流程簡易、介入門檻較低、收益較大,許多不法分子設置虛假POS機具、虛假網絡交易平臺,開展虛假商品買賣活動,規避《銀行卡業務管理辦法》的規定,給金融秩序造成嚴重混亂。虛假交易與虛假信用卡刷卡行為的泛濫,也給合法商戶的經營造成了重大干擾。

信用卡套現行為的刑事司法認定及其爭議

對于信用卡套現行為的危害,理論上和實踐中基本上都沒有異議,但是如何對信用卡套現行為進行認定與處理、尤其是是否構成違法行為乃至犯罪行為則存在一定的爭議。

就信用卡套現行為的基本定性而言,有的主張將其認定為違法行為,情節嚴重的應當構成犯罪且應當修改刑法將其規定為獨立罪名。上述觀點顯然屬于偏重于從立法層面來處理信用卡套現行為,就信用卡套現行為的司法認定而言需要區分信用卡套現參與者的具體情況,不能一概認定為違法行為甚至犯罪行為,而需要區分信用卡套現參與者的客觀行為、主觀態度將信用卡套現行為區分為民事的違約行為、行政法上的違法行為與刑法上的犯罪行為。

以下以信用卡套現具體個案的審判為例來探討信用卡套現行為的定性,并對相關爭議予以辨析。

案例一:孫某準備入市炒股,但資金不足。某日在街邊發現一個小廣告:“本公司辦理無擔保信用卡套現、信用卡代還、信用卡養卡、信用卡分期付款,快速解決資金周轉困難。,孫某即拿出本人原先從不同銀行辦理的7張信用卡到該廣告聯系地點利用POS機具虛假消費刷卡套現15萬元,期望能夠在信用卡免息期內通過在股市投資快進快出的方式獲利并將該獲利的一部分償還信用卡套現額度。隨后在1個月之內果然盈利8萬元,孫某將該盈利分別償還各銀行信用卡套現額度,并繼續以套現再隨之投入股市獲利的方式開始循環。但后來孫某所投資的股票大幅下跌,無法按原先計劃償還信用卡套現額度。不久,3家信用卡發卡行發現孫某己有20萬元額度尚未歸還,即向孫某催收,但孫某已無能力償還,發卡行無奈報案。

案例二:夏某伙同林某為牟取利益設立了辦理信用卡的中介點,由林某負責向申請持卡人收取身份證復印件、辦卡手續費,由夏某組織人員替申請持卡人填寫申領信用卡申請表。為使不符合開卡條件的客戶能夠申辦信用卡,夏某先后虛構了40余家公司名稱,然后以這些公司名義為當地無工作單位、無固定收入、資信能力低的人員提供虛假的工作單位、本人職務、收入證明等身份材料,向多家銀行申領具有透支功能的信用卡。夏某還以事先開通的多部電話冒充申請人應付銀行的審核照會,或通過林某以向申請人提供虛假信息小卡片的方法,指導申請人應付銀行的審核照會。之后,夏某還偽造了申請人工作單位的公函,以委托收件方式,由林某從郵政局領取發卡銀行所發出的信用卡掛號信。夏、林二人采用上述手段先后為他人騙領到各銀行的信用卡達600多張。待銀行發卡后,夏、林二人又根據持卡人的透支套現要求,將持卡人的信用卡通過POS機以刷卡消費方式透支提現,扣除其所謂的辦卡‘手續費”、“利息,等,將余下現金交持卡人。案發后,有700余萬元的逾期透支款未能追回。

以上案例代表了實踐中信用卡套現涉嫌犯罪的若干典型,其共同點在于犯罪嫌疑人主觀上均明知所實施的信用卡套現行為不符合正常信用卡使用流程,均具有從信用卡套現行為中實現某種利益的意圖,客觀上均參與了信用卡套現行為。但是在各自案件處理過程中的爭議卻各不相同。

在案例一中的爭議主要有:

第一種意見認為孫某的行為不構成犯罪。按照我國現行刑法的規定,對孫某的行為沒有對應的法條和罪名予以處理,從孫某開始積極償還信用卡套現額度的情節可以看出孫某在主觀上不具有非法占有信用卡額度所代表的銀行資金的目的,其行為不屬于我國刑法規定的涉及信用卡的犯罪或者詐騙罪。

第二種意見認為孫某的行為應當構成騙取貸款罪。孫某使用本人真實身份申領的信用卡,利用非法中介虛假消費刷卡套現,本質上屬于騙取銀行貸款的行為。雖然其主觀上不具有非法占有銀行資金的目的,但是卻使用虛假消費刷卡的欺騙手段從銀行方面取得資金,符合刑法第一百七十五條之一規定的‘以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款”,同時導致銀行20萬元套現額度無法追回符合該條規定的“給銀行或者其他金融機構造成重大損失”的要件。

案例二處理過程中的爭議主要有:

第一種意見認為夏、林二人的行為不構成犯罪。其理由是:我國《刑法修正案(五)》只把‘以虛假身份證明騙領信用卡”的行為規定為犯罪,本案中的申領人都提供了有效的身份證復印件,夏、林二人在幫助申領人辦卡的過程中,只是為這些申領人偽造了工作單位、職業、收入證明等虛假信息,這些虛假信息不屬于“身份證明”的內容。因此,夏、林二人的行為雖然社會危害性較大,但并不構成犯罪。

第二種意見認為,本案應以妨害信用卡管理罪定罪處罰。其理由是:首先,夏、林二人的行為符合妨害信用卡管理罪的構成要件。本案中夏某、林某通過提供申請人真實的身份證復印件以及虛構申領人的工作單位、職務、收入證明等身份材料騙取發卡銀行對申領人信用及申領資格的信任從而騙領信用卡,其行為符合妨害信用卡管理罪的構成要件。其次,身份證明資料不應局限于身份證件,還應包括工作單位、職業、收入等信息的證明資料。對于騙領的行為來說,無論行為人使用的是虛假的身份證件還是虛假的工作單位、收入證明等其他身份材料,對其行為所侵害的客體并無實質的區別。再次,本案尚無證據證明夏、林二人具有非法占有銀行資金的目的。從本案的事實來看,尚不足以推定夏、林二人在幫助申領人騙領信用卡以及使用信用卡進行透支提現時具有非法占有銀行資金的目的,因此本案尚無法以信用卡詐騙罪認定,以妨害信用卡管理罪定罪較為妥當。

第三種意見認為,本案應以信用卡詐騙罪認定。其理由是:《刑法修正案(五)》第二條將‘使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的”行為增添到了刑法第一百九十六條第(一)項的條文中,以信用卡詐騙罪定罪處罰。夏、林二人的行為不僅有幫助申領人以虛假的身份證明騙領信用卡的行為,同時還有與申領人共同使用的行為,申領人正是在夏、林二人的幫助下,才得以通過POS機虛假消費刷卡的方式從信用卡中透支提現,夏、林二人也是通過幫助申領人使用所騙領的信用卡來獲取其高額的非法利益,符合上述《刑法修正案(五)》第二條所規定的“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的”信用卡詐騙罪行為。同時,刑法一百九十六條還將“惡意透支”的行為規定為信用卡詐騙罪的行為之一。夏、林二人明知這數百申領人無固定工作、固定收入,資信能力低,為其騙領信用卡可能會發生申領人惡意不歸還的行為,但仍不計后果地積極為其騙領,與惡意透支的持卡人構成信用卡詐騙罪的共犯。其以虛假身份騙領信用卡的行為則是為達到信用卡詐騙這一目的所實施的手段行為,按照牽連犯從一重處的原則,已為信用卡詐騙罪所吸收。

信用卡套現行為涉嫌刑法罪名的認定與處理

就司法實踐中對信用卡套現行為的處理思路來看,對信用卡套現行為的罪名認定采取了區分信用卡套現行為參與人具體行為方式、主觀目的等方面而分別認定的模式,同時結合信用卡套現行為參與人的不同類型。由于信用卡套現行為在社會生活中日益呈現出有組織化、體系化的特點,參與信用卡套現行為的參與人日益呈現出互有分工、上下游結合的特點,對信用卡套現行為的罪名認定應當注意綜合考察是否符合我國刑法中有關信用卡犯罪的規定。

從信用卡套現行為參與人的具體行為方式差別來看,可以將信用卡套現行為的參與人分為兩類:-類是持有信用卡的參與人,包括以本人真實身份申領信用卡并參與套現的行為人、以虛假身份申領信用卡并參與套現的行為人、使用偽造信用卡并利用來套現的行為人;另一類是持有信用卡的參與人之外的其他人,包括設立POS機具協助刷卡套現的行為人、開設網絡經營途徑協助信用卡持卡人虛假匯款或虛假買賣的行為人。除了以上兩大種類的參與人之外還可能存在各自實施幫助的其他人員,包括非法獲得他人身份信息并用于申領信用卡的人員、非法獲得他人信用卡信息并用于偽造信用卡的人員、非法偽造信用卡的人員等。通過對信用卡套現行為的參與人可能涉及的相關罪名的分析,主要有以下情形需要關注。

第一,關于以本人真實身份申領信用卡并參與套現的行為人是否構成犯罪的問題,對其處理關鍵在于判斷行為人的主觀上是否具有非法占有目的、客觀上是否具有惡意透支行為、最終結果上有沒有給發卡銀行造成重大損失。依照《銀行卡業務管理辦法》的規定,以本人真實身份申領信用卡并進行非現金交易的行為可以享有以下待遇:

(1)免息還款期待遇。銀行記賬日至發卡銀行規定的到期還款日之間為免息還款期,免息還款期最長為60天。持卡人在到期還款日前償還所使用全部銀行款項即可享受免息還款期待遇,無須支付非現金交易的利息。

(2)最低還款額待遇。持卡人在到期還款日前償還所使用全部銀行款項有困難的,可按照發卡銀行規定的最低還款額還款。

如果以本人真實身份申領信用卡并進行套現的行為人能夠在發卡銀行規定的到期還款日之前償還套現額度的就不應當被認定具有非法占有目的,因而不構成信用卡詐騙罪。

如果行為人是在本人知情或者本人參與,通過為親友刷卡代為支付而套現的,由于其主觀上不具有非法占有目的、客觀上不具有嚴重后果,并且屬于親友間的互助行為,一般不宜認定為刑法上的犯罪行為;如果持卡人利用虛假消費等手段實施套現在客觀上損害了發卡銀行利益、造成了較嚴重后果,發卡銀行可以根據與持卡人之間的協議,追究其民事責任。

以本人真實身份申領信用卡并進行套現的行為人不能夠在發卡銀行規定的到期還款日之前償還套現額度的,則需要通過認定行為人在主觀上有無非法占有目的、客觀上有無惡意透支行為、后果上是否造成重大損失來判斷是否構成信用卡詐騙罪或者騙取貸款罪;如果行為人通過網上匯款實現小額套現,且套現數額較小、危害不大,則一般不宜認定為刑法上的犯罪行為;如果行為人利用網絡第三方支付平臺自買自賣或者串通買賣等方式進行套現的,則類似于利用虛假消費的POS機具刷卡套現的方式,從行為人的主觀上有無非法占有目的、客觀上有無惡意透支行為、后果上是否造成重大損失來判斷是否構成信用卡詐騙罪或者騙取貸款罪。

第二,關于以虛假身份申領信用卡并參與套現的或者使用偽造信用卡并利用來套現的行為人是否構成犯罪的問題,以虛假身份申領信用卡的行為屬于刑法第一百七十七條規定的妨害信用卡管理罪中的客觀表現之一,同時以虛假身份申領信用卡并參與套現的行為屬于刑法第一百九十六條規定的信用卡詐騙罪中的“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡”,兩種行為之間具有吸收犯的關系。使用偽造信用卡并利用來套現的行為屬于刑法第一百九十六條規定的信用卡詐騙罪中的“使用偽造的信用卡”,因而在客觀上符合犯罪構成要求。需要指出的是在以虛假身份申領信用卡并參與套現的或者使用偽造信用卡并利用來套現的過程中,認定行為人構成犯罪還要求行為人具有非法占有的目的。在一般的詐騙犯罪中,行為人具有非法占有目的是成立詐騙罪的重要主觀要件,在以虛假身份申領信用卡并參與套現的或者使用偽造信用卡并利用來套現的詐騙犯罪中,其主觀要件與一般詐騙罪有著較大不同,尤其是在利用信用卡循環套現或者以卡養卡的行為中,行為人往往不具有非法占有套現額度的目的,而只是在發卡銀行規定的免息還款期內循環套現還款再套現再還款,其主觀目的只是利用信用卡規則的優惠來規避一般銀行貸款的不利待遇而不一定屬于刑法中所規定的非法占有目的,特別是當刑法中的非法占有目的與非法占有銀行資金本金相聯系時,其主觀目的是否具有刑法上的可責性更難以判斷。如果以虛假身份申領信用卡并參與套現的或者使用偽造信用卡并利用來套現的行為人其目的在于騙 取信用卡套現資金并進行使用而不是非法占有,同時給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的,則可能構成刑法第一百七十五條之一規定的騙取貸款罪。

第三,利用POS機具協助刷卡套現的或者開設網絡經營途徑協助信用卡持卡人虛假匯款或虛假買賣套現的行為人是否構成犯罪的問題。利用POS機具協助刷卡套現或者開設網絡經營途徑協助信用卡持卡人虛假匯款或虛假買賣套現的行為,其本質都是利用現行銀行卡業務管理辦法所規定的給予信用卡持卡人的優惠待遇從中牟利。該種行為人參與到信用卡套現的過程主要有以下情況:

(1)利用POS機具協助刷卡套現或者開設網絡經營途徑協助信用卡持卡人虛假匯款或虛假買賣套現是應信用卡持卡人要求而進行,僅收取少量且合理的手續費,協助套現的業務不是經營主要業務的,該種行為不應當認定屬于犯罪,而是違反《銀行卡業務管理辦法》的違法行為,應予整改。

(2)利用POS機具協助刷卡套現或者開設網絡經營途徑協助信用卡持卡人虛假匯款或虛假買賣套現是行為人主動策劃經營,在刷卡套現過程中對信用卡持卡人有威脅、引誘、欺詐行為,套現過程完成后收取高額手續費,設置POS機具或者開設網絡經營途徑主要用于套現的,則應當認定屬于危害較大的犯罪行為。

對于該種行為應當認定為刑法規定中的何種罪名,則存在較多疑難:

從現有刑法規定來看,由于利用POS機具協助刷卡套現的或者開設網絡經營途徑協助信用卡持卡人虛假匯款或虛假買賣套現的行為人,所協助套現的信用卡多數不屬于偽造的信用卡或者利用虛假身份證明騙領的信用卡,因而往往無法構成妨害信用卡管理罪或者信用卡詐騙罪;由于該種行為人在套現過程中一般屬于信用卡業務層面的協助角色,不屬于信用卡的透支方,因而也無法認定為是惡意透支,無法構成惡意透支型的信用卡詐騙罪;由于該種行為人在套現完成后僅向信用卡持卡人收取手續費,雖然有時數量較大,但是仍然很難認定為屬于普通詐騙罪或者其他侵犯財產犯罪。為了有效懲治該種行為,在現行刑法框架內,應當根據我國刑法第二百二十五條的規定,將利用POS機具協助刷卡套現的或者開設網絡經營途徑協助信用卡持卡人虛假匯款或虛假買賣套現的行為視為該條第(三)項規定的“非法從事資金支付結算業務”。

運用刑法第二百二十五條的規定以非法經營罪來認定以上行為面臨一個重大障礙:

利用POS機具協助刷卡套現的或者開設網絡經營途徑協助信用卡持卡人虛假匯款或虛假買賣套現的行為,如果被視為屬于非法經營罪,則必須滿足“違反國家規定”的前提。根據該條規定,在非法經營罪構成要件中所稱的“違反國家規定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。目前我國應對信用卡套現行為的國家規定尚未出臺,對于信用卡套現行為有所涉及的相關規定僅限于1997年的《支付結算管理辦法》和1999年的《銀行卡業務管理辦法》,但這兩個辦法都屬于國務院部門規章。因而對于以非法經營罪來認定和處理上述行為迫切需要出臺國務院制定的《銀行卡管理條例》或者由國家最高立法機構制定的其他類似法律。在以上直接相關國家規定尚未出臺的情況下,可以援引《商業銀行法》第三條的規定作為“國家規定”,即銀行卡業務只能由取得經營許可證的金融機構經營,如果設置POS機具或者開設網絡經營途徑通過虛構交易幫助持卡人套現而牟利,本質上屬于提供銀行卡相關服務,但因其不具有金融機構經營許可證,客觀上損害了發卡銀行利益,危害了金融秩序,應當認定為非法經營行為。

作者簡介

衛磊,單位為上海政法學院。

注釋

秦煒:《全國政協委員、中國建設銀行信用卡中心總經理趙宇梓建議:加快立法、打擊信用卡套現炒股》,《證券日報》2007年3月4日。

胡青、李正榮:《信用卡黑中介構成妨害信用卡管理罪》,《檢察日報》2009年2月25日。

文章出自《政治與法律》2009年第7期 ,本文觀點不代表學姿勢立場,轉載請聯系原作者。

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